根據《勞動合同法》規定,勞動者在試用期內只要提前三日書面通知用人單位就可解除勞動合同,用人單位不得加以限制;但是用人單位在試用期內解除勞動合同需符合法定條件,不能無條件辭退試用期員工,實踐中較常見情形是用人單位以不勝任工作崗位為由辭退員工,庭審中因不能提供員工不符合錄用條件的有效證據材料,導致被判支付一個月的賠償金情形居多。
在試用期內辭退員工,須證明員工不符合錄用條件,否則需要支付賠償金。單位要證明:
1、 有明確的錄用條件;
2、 錄用條件已向員工書面明確;
3、 員工不符合錄用條件;
4、 在試用期內作出辭退決定。
只有以上四個方面均具備了,才能保證在試用期辭退員工不會出現法律風險或將法律風險降低到最小。
具體到實操層面,建議用人單位在簽訂勞動合同的同時,要員工簽字確認《錄用條件告知書》,用人單位需要制定詳細的考核制度(含考核部門,考核時間,考核事項等),考核結束后,應及時比對考核結果和錄用條件,及時在試用期內作出處理決定。
2、征得員工同意后,用人單位是否可以再次約定或延長試用期
《勞動合同法》規定,同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”。對此條款應當如何理解?1)如果勞動者重新入職,是否可以再次約定試用期
2)勞動關系存續期間,調整工作崗位的情形下是否可以再次約定試用期?
3)試用期內不符合錄用條件的情形下,是否可以延長試用期?
針對第一種情形:司法實踐中存有爭議。部分法院曾支持再次約定試用期,認為《 勞動合同法》規定的“同一勞動者與同一用人單位只能約定一次試用期”的前提條件是:在“同一段勞動關系中”。勞動者離職后的工作技術和能力可能因身體條件、主觀意愿等發生變化,因此在兩段不同的勞動關系中,同一用人單位面對同一勞動者可以再次約定試用期。但目前大部分法院不支持再次約定試用期。
針對第二種情形:不支持再次約定試用期。職工雖然工作崗位發生了變更,但是此前用人單位已經在實際工作中,對勞動者的精神狀態、個人品質、工作能力等進行過考察,所以勞動關系存續期間對勞動者的工作崗位進行變更,也不能再在勞動合同中約定試用期。
針對第三種情形:司法實踐中存有爭議,分歧較大。部分法院認為用人單位和員工協商一致延長的試用期總期限未超出法定期限的屬于雙方協商一致對原勞動合同的變更,并不屬于第二次約定試用期。舉例說明如下:如用人單位與員工簽訂的勞動合同期限為3年,雙方約定的試用期為3個月,未超出法定期限6個月。按照《勞動合同法》規定,試用期不得超過6個月。后雙方協商一致延長試用期2個月,試用期的總期限仍未超出法定期限。但部分法院認為即使延長的試用期總期限未超出法定期限也屬于再次約定試用期。故,為減少用人單位的法律風險,不建議用人單位延長試用期,否則員工有可能主張以試用期滿月工資為標準支付超出原約定試用期之后實際履行期間的工資差額,并根據《勞動合同法》的規定要求用人單位以試用期滿月工資為標準支付該期間賠償金,員工還可以用人單位無故克扣工資為由被迫解除勞動關系并要求支付經濟補償金。
對于用人單位能否中止試用期,《勞動合同法》及相關司法解釋并無明確規定,《江蘇省勞動合同條例》明確勞動者在試用期內患病或者非因工負傷須停工治療的,在規定的醫療期內,試用期中止。廣東省及深圳市沒有試用期中止的明確規定,因此,即使用人單位與員工協商中止試用期,也容易被司法機關視為延長了試用期,與《勞動合同法》第19條之規定相悖,從而面臨前文所述的法律風險。
相關法條:
《勞動合同法》
第十九條 勞動合同期限三個月以上不滿一年的,試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的,試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同,試用期不得超過六個月。
同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。
以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的,不得約定試用期。
試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限為勞動合同期限。
第二十一條 在試用期中,除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外,用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的,應當向勞動者說明理由。
第二十六條 下列勞動合同無效或者部分無效:
(一)以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;
(二)用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的;
(三)違反法律、行政法規強制性規定的。
對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的,由勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認。
第三十七條 勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位,可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位,可以解除勞動合同。
第三十八條 用人單位有下列情形之一的,勞動者可以解除勞動合同:
(一)未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的;
(二)未及時足額支付勞動報酬的;
(三)未依法為勞動者繳納社會保險費的;
(四)用人單位的規章制度違反法律、法規的規定,損害勞動者權益的;
(五)因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的;
(六)法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。
用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的,或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的,勞動者可以立即解除勞動合同,不需事先告知用人單位。
第三十九條 勞動者有下列情形之一的,用人單位可以解除勞動合同:
(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;
(二)嚴重違反用人單位的規章制度的;
(三)嚴重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;
(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或者經用人單位提出,拒不改正的;
(五)因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的;
(六)被依法追究刑事責任的。
第四十條 有下列情形之一的,用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后,可以解除勞動合同:
(一)勞動者患病或者非因工負傷,在規定的醫療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;
(二)勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的;
(三)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經用人單位與勞動者協商,未能就變更勞動合同內容達成協議的。
第四十六條 有下列情形之一的,用人單位應當向勞動者支付經濟補償:
(一)勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的;
(二)用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的;
(三)用人單位依照本法第四十條規定解除勞動合同的;
(四)用人單位依照本法第四十一條第一款規定解除勞動合同的;
(五)除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同,勞動者不同意續訂的情形外,依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的;
(六)依照本法第四十四條第四項、第五項規定終止勞動合同的;
(七)法律、行政法規規定的其他情形。
第四十七條 經濟補償按勞動者在本單位工作的年限,每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的,按一年計算;不滿六個月的,向勞動者支付半個月工資的經濟補償。
勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的,向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付,向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。
本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。
第八十三條 用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的,由勞動行政部門責令改正;違法約定的試用期已經履行的,由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準,按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。
第八十七條 用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的,應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。
《江蘇省勞動合同條例》
第十五條試用期包含在勞動合同期限內。勞動者在試用期內患病或者非因工負傷須停工治療的,在規定的醫療期內,試用期中止。